江湖传言，国家税务总局和财政部正在广泛征求意见，对离岸信托税制的21号公告（《财政部 税务总局关于离岸信托个人所得税有关事项的公告》）进行补充完善。除了此前的期待（点击查阅财税丨对离岸信托个税21号公告后续的三大期待——规则的完善和补充），考虑到21号公告自带的强大反避税属性，我们认为应设置必要的例外规则来实现制度平衡。可讨论的平衡和例外会有很多，但是从对市场的判断和影响来看，税收居民和再投资的明确规则以及例外条件是本文讨论的重点。

一、税收居民的例外

在21号公告的规则体系下，第十一条明确了税收居民认定的方式，即“取得外国国籍、境外长期或永久居留权，但主要经济利益来源于中国境内的个人，可判定为有住所居民个人”。

在居民的认定上，这个条款突破了一般的认知，因为我国的个人所得税法规定的中国税收居民分为两种，一种是因居住天数而构成的居民，又称无住所的税收居民，另一种则是有住所的居民，是指“因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住”。二者构成要件不同，法律后果亦有差异。前者以一个纳税年度内在中国境内居住累计满183天为构成要件，虽同为居民个人，但《个人所得税法实施条例》第四条设有“六年规则”的豁免机制——在境内居住满183天的年度连续不满六年的，其来源于境外且由境外单位或个人支付的所得可免予缴纳个税，且任一纳税年度内单次离境超过30天即可重置连续年限；后者则以在中国境内有住所为构成要件，一旦认定即就境内外全部所得承担无限纳税义务，不适用六年豁免，也不存在因离境而中断的机制。

从这个角度，认定有住所的居民理论上是有严格的标准的，因为是没有任何豁免条件的全球征税。如果经济利益只是作为无住所居民的一个补充条件，那么这可以被认为是国内法的一个补充，而如果将“主要经济利益来源于中国境内”这一单一要素直接升格为认定“有住所居民个人”的独立标准，则可能造成更大的规则冲突，实质上消解了“习惯性居住”这一核心要件。且仅以“主要经济利益”标准判断“有住所居民个人”，并进行全球征税，既与税收法定的确定性要求不符，也可能与税收协定的加比规则产生适用冲突，引发双重居民身份下的协调困难。

其实，即使以经济利益为基础认定有住所居民的规则和国内法的原有规则不同，且和协定明显存在差异，但从反避税角度，相应的规定本身在国内法下有其成立空间。正如我的某位师长在他的文章中以经济利益作为居民认定的基础辩护的那样，就一个国家的国内法而言，主要经济利益联系是税收管辖建立的最主要考量之一，也因此，从反避税角度以主要经济利益归属做出判断具备合理性。更重要的是，国内法本身对税务规则的解释和适用完全可以建立在自身的管辖权最大化原则基础上，事实上，仅就国内税法而言，无论是居民还是机构场所的认定都可以基于税收主权做出自主判断。

然而，正是因为国内法的税收主权属性，在国际税收语境下，税收协定的限制和平衡对国际贸易活动的合理进行就更加重要，协定的管辖权规范也是对纳税人最重要的保护。因此在居民认定中，必须充分考虑税收协定的影响。21号公告的居民规定显然是出于反避税考量，而反避税规则本身就是对正常规则的例外规定。在重要的选择判断中，特别是从协定的规则平衡出发，有例外还应该有“例外的例外”，这也是21号公告用了“可”这一措辞的深意所在。但反过来，“可”也意味着缺乏明确的裁量标准，若不辅以限制性规则，可能导致执法尺度不一。

试想，如果是一个美国国籍的个人，常年居住在美国，家庭和生活重心也在美国，在美国做了一系列的投资决定，将资金主要投向中国的企业从而构成主要经济利益来源，那么无论是间接还是直接的投资，如果根据21号公告的规定把这样的人认定为中国“有住所的税收居民”，显然在管辖权上会造成冲突。有一种对21号公告的理解认为，因为21号公告采取了取得国籍的说法，可以明确的是，以经济利益实质为认定标准的规则仅适用于当事人采用转换身份方式的情况，但是21号公告的表述里并未有这样的明确，而事实上，如果有人虽然转换身份，但是身份改变很早或者转变时都尚未取得相应资产的，从逻辑上也不应该被反避税的规则所制约。

从这些考虑出发，上述反避税规则的适用应该有明确的反向限制：其一，明确仅适用于身份转换情形，对于原始即为外国国籍、从未构成中国税收居民的个人，不应适用该规则；其二，明确受限于协定的加比规则，在存在可适用协定条款时应予优先适用；其三，在程序上要求适用该条款须经省级税务机关批准，该程序要求与《一般反避税管理办法（试行）》关于一般反避税调查须层报省级税务机关复核同意的规定保持一致。

题外话里还有一个需要说明的是，香港特区政府正在推出一系列鼓励基金和基金管理人的计划。而全球未来的投资最主要的直接和间接目的地就是美国和中国两个地方。如果任何国际资本或者国际投资的相关从业人员通过香港投资大陆最终都可能产生“有住所的税收居民”这样的风险，事实上就会和香港的税收政策产生冲突，从而对进一步对外开放产生不利影响，这样的影响和反避税的考虑之间是需要谨慎平衡并且设置合理例外的。

二、再投资的例外

实践中，再投资的税收处理问题与追征期的讨论存在重叠。试想一个问题，如果有人从信托设立开始就把相应的收益一直进行再投资，那么这个时候的税收处理，很可能在现金流上就足以压倒纳税人，而投资本身实际上是受鼓励的经济行为，且在反避税的穿透中，避税目的的认定显然应该是可以被再投资行为阻却的。

在此问题上，还有一个重要的政策背景。我国自2017年起先后出台了境外投资者以分配利润直接投资暂不征收预提所得税的递延纳税政策（财税〔2018〕102号将适用范围由鼓励类项目扩大至所有非禁止外商投资领域），并于2025年进一步推出按再投资额10% 抵免应纳税额的税收抵免政策（财政部、税务总局2025年第2号公告，执行期至2028年底），形成了“递延纳税+税收抵免”的叠加鼓励框架。

如果境外的投资主体采用离岸信托结构，那么，按照21号公告的规定，在委托人为居民个人的情况下，离岸信托或其下属境外实体从境内居民企业分得的利润，无论是否实际分配、也无论是否立即用于境内再投资，均在收益产生当年被穿透至居民个人，按“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”申报缴纳个人所得税。这意味着用于再投资的资金在投出之前已经被课征了一道个税，与上述“递延纳税+税收抵免”的优惠政策形成直接冲突。

诚然，优惠政策适用的对象是预提所得税，因此从严格的法理上说和个人离岸信托征税是不冲突的，然而，事实上的政策冲突显然又是存在的，因为再投资就意味着纳税人没有取回经济利益，其资金仍处于投资循环之中，而对拟制经济利益的征税显然会抑制投资行为的发生，与国家鼓励再投资、扩大利用外资的政策目标相冲突。

因此，我们认为，在21号公告中，对于信托资产用于再投资也应当有单独的例外规定，至少包括：其一，再投资资金回到中国境内的，与鼓励境内再投资的政策导向保持一致；其二，在追征期内发生再投资行为的，避免因追征税款导致纳税人现金流不可承受；其三，资金应从信托或其控制的境外实体直接划付至境内被投资企业，以确保再投资的真实性与可追溯性，防止例外规则被滥用。

再投资例外的核心价值在于：在反避税的严格监管与鼓励投资的政策导向之间寻求平衡，确保穿透征税规则仅针对真正具有避税目的的分配安排，而不误伤持续投入生产经营的投资行为。唯有如此，21号公告才能在实现反避税目标的同时，避免对正常投资活动产生重大不利影响。

最后的最后，还是那句老话，税收法治是国家治理的重要基石，税收法规的制定和执行代表着国家信用，因此一个完善而平衡的税收规则的重要性不言而喻。对离岸信托这样的特殊工具在特殊形势下的严监管势在必行，严刑峻法以对不当之人。但即便如此，合理的例外也是必须的，因为降低误伤，保证公平，促进发展仍然是法律的最核心价值，以此期待21号公告的进一步完善和发展。