安理观法
安理合规丨电商平台数据合规管理之“大数据杀熟”规制
作者:北京市安理律师事务所 2021-04-02

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随着电子商务的不断发展,人们生活便捷度日渐提升。算法、人工智能等科技在电子商务领域的广泛应用,为消费者节省搜索时间、降低查询成本,消费者在做出消费选择时对电商平台提供的信息也越来越信赖。但同时伴随着电商平台及平台内商家充分利用消费者自身提供的信息和平台交易信息进行大数据收集、挖掘、开发、利用,因此产生了极大的潜在风险。2018年初,国内陆续有网友爆料在某些线上打车、线上票务、线上酒店预订等电商平台的消费过程中有被杀熟的经历,“大数据杀熟”一词开始频繁进入大众视野。本文旨在对“大数据杀熟”进行法律分析及法律规制概述,为电商平台完善数据合规管理提供参考。



一、“大数据杀熟”概述


“杀熟”行为在传统的消费市场早已有之,即商家抓住老客户购买该种商品频率高、需求弹性小、价格敏感度低等特点,通过差别定价方式实现自身利润最大化。“大数据杀熟”即电商平台及商家通过对线上消费者相关信息的收集、筛选、挖掘,根据线上消费者的购物习惯、支付时间、比价时间等,精准判断线上消费者购买意愿和支付水平,针对同一种商品或服务,区分出价格敏感人群和非敏感人群,利用利润最大化的定价算法,通过较为隐蔽的手段实现差别定价,其本质是运用大数据算法进行的一种隐蔽的算法歧视。



二、“大数据杀熟”法律性质争议


“大数据杀熟”对线上消费者形成的最终影响,表现为在购买同一商品或服务的情形下,因平台或商家运用自身掌握的算法权力,导致不同的消费者在同一时间段内购买价格不一。该行为在法律定性上存在“价格歧视说”及“价格欺诈说”之争。


(一)“价格歧视说”




该种观点认为在大数据经济背景下,电商平台及商家利用其自身收集的消费者信息,进行信息的筛选和计算,描绘出消费者的“消费画像”,并根据该“消费画像”实现精准的差异化定价。电商平台及商家的整个算法基于其收集到的消费者的数据信息,利用线上消费者之间的信息隔离,进行带有“歧视”和“偏见”的计算,最终因人定价,属“价格歧视”。若将“大数据杀熟”认定为“价格歧视”,则电商平台及商家可能遭受《价格法》、《电子商务法》以及反垄断相关法律法规规定的行政处罚。


(二)“价格欺诈说”




该观点认为在“大数据杀熟”案件中,经营者基于“故意”实施了“大数据杀熟”行为,而消费者因陷入认识错误而支付了高于相同条件消费者的价格,符合“欺诈”的认定标准。若认定“大数据杀熟”属于欺诈行为,则法律后果为可以适用惩罚性赔偿的规定。


因我国缺乏“大数据杀熟”内涵界定的相关明文规范,其性质在学理上存在较大争议。实践中,消费者往往主张“大数据杀熟”行为属“价格欺诈”,并依据《消费者权益保护法》要求电商平台或商家承担三倍惩罚性赔偿。而市场监管部门更多地会将“大数据杀熟”行为界定为“价格歧视”,并依据《价格法》、《电子商务法》以及反垄断相关的法律法规对企业进行法律规制。但不管如何定性,“大数据杀熟”问题产生的根源均系电商平台或商家未依法依规收集、使用客户相关数据,归根结底就是电商平台及商家未建立起完善的数据合规管理体系。



三、“大数据杀熟”的司法裁判规则


“大数据杀熟”的相关新闻报道可谓是铺天盖地,但真正通过司法途径维护消费者自身权益的案例屈指可数。在“威科先行”案例库中以“大数据杀熟”为关键词进行检索,仅搜索出两个案件三篇裁判文书,大致案情整理如下:


序号

案件名称及案件号

案情简介

核心裁判观点

1

郑育高与上海携程商务有限公司其他侵权责任纠纷(【2020】沪0105民初9010号)

2018年8月22日20时11分,原告通过“携程旅行网”手机APP查询8月23日11时05分起飞的杭州-香港航班(以下简称11时05分航班),并于20时12分下单购买上述航班,支付票款2376元。当晚22时39分,原告再次在上述网站查询8月23日15时50分起飞的杭州-香港航班(以下简称15时50分航班),后预订时显示“乘机人已购买相同时间的机票,重复购票可能有退改费损失”,机票价格显示为1864元,同时操作界面上有“重复购票会产生退改损失”的操作按钮,原告未进行后续操作。当晚22时42分原告通过携程APP与客服联系,询问“我订的是下午15点的机票,怎么出票是上午11点的呢?”,客服反馈称机票是原告自助预定,都是根据原告提交的信息进行出票,原告回复称“对,刚刚发现错了,赶紧买下午的,结果跳出来也是一样”,并表示“应该是系统链接有问题,没法买下午的票”。当晚22时56分,原告将显示重复购票的预订截图发送给客服。当晚23时02分,客服方面称“后续对话框帮您转接领导,如果中间有什么问题可以对话框和领导沟通”,原告当时未再回复。同时,原告再次查询8月23日15时50分航班并下单购买,支付票款2,387元。后原告于当晚23时21分取消了11时05分航班的订单,发生退票手续费500元。当晚23时23分,原告发送预订截图给客服表示“前后两张截图你们自己比对,后台问题还是应该自己面对的,给用户造成困惑和损失非常不好”。

至于原告主张的“大数据杀熟”情况,本院认为,机票价格受市场因素等影响存在价格浮动的情况符合一般交易惯例和公众认知,本案中,原告查询机票价格的时间存在一定间隔,机票价格的变动幅度也在合理范围内,不能因不同时间段机票价格存在波动就认定属于“大数据杀熟”行为。

2

刘权与北京三快科技有限公司侵权责任纠纷(【2018】湘0102民初13515号、【2019】湘01民终9501号)

2018年7月19日11时55分20秒,刘权通过三快科技公司运营的“美团外卖”平台,向商家“沙哇低卡轻食沙拉(国金中心店)”购买了“套餐金枪鱼三明治+红豆薏米汁”一份,收货地址为长沙市芙蓉区八一路407号湖南信息大厦1320室,配送费为4.1元。同日12时8分20秒,另一美团注册用户通过上述平台向同一商家订购了同样的套餐一份,收货地址也为湖南信息大厦1320室,配送费为3.1元。刘权认为三快科技公司对其多收取的1元钱配送费是“大数据熟杀”区别定价,侵犯了其知情权、公平交易权等,遂诉至一审法院。三快科技公司提供的平台日志后台显示,刘权订单所涉商圈当日11点47分开始订单大幅上涨,配送费动态上调,11点57分后订单大幅上涨的状态结束,配送费动态恢复正常水平。

三快科技公司是否存在利用“大数据杀熟”的价格欺诈行为。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和民事诉讼法>的解释》第九十条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中刘权应当对三快科技公司存在价格欺诈行为负举证责任,但是本案中刘权只是提供了三快科技公司在刘权下单时比其同事多收1元的配送费的证据,但三快科技公司的外卖配送费是动态调整的,订单量大时配送费上涨,而刘权与其同事下单时间并不一致,两者的配送费不具有可比性。综上,现有证据不足以证明三快科技公司对刘权多收1元的配送费是利用“大数据”区别定价,侵犯了其公平交易权等。


从司法裁判文书的检索可以看出,“大数据杀熟”类型的案件,都普遍存在消费者取证困难、消费金额不高等情形,大部分消费者衡量诉讼成本及收益后放弃诉权,甚至更大一部分消费者根本不知自己已被“杀熟”。但若相应的行为未得到法律规制,除了严重侵害消费者的合法权益外,还将严重破坏市场竞争秩序、影响大数据行业长远健康发展。



四、“大数据杀熟”的法律规制


目前,中国针对“大数据杀熟”行为尚无完备的法律规制体系,笔者根据现有的法律规定作如下梳理:


(一)惩罚性赔偿规制




根据《消费者权益保护法》的规定,若商家存在欺诈行为,消费者有权请求三倍惩罚性赔偿。如果“大数据杀熟”被界定为价格欺诈行为的,则消费者可以依据《消费者权益保护法》要求商家承担三倍惩罚性赔偿。


(二)反垄断规制




2021年2月7日,国家反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》正式施行,根据指南第十七条“差别待遇”之规定,“基于大数据和算法,根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等,施行差异性交易价格或者其他交易条件”是分析是否构成“差别待遇”的考虑因素。因此,“大数据杀熟”可能面临反垄断审查及相应行政处罚的法律风险。


(三)电商法规制




2019年1月1日《电子商务法》正式实施,根据《电子商务法》第十八条“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益”之规定,“大数据杀熟”行为即属于该条规定的电子商务经营者根据消费者的消费习惯等提供搜索结果。根据《电子商务法》第七十七条之规定,最高可处50万元的罚款。


(四)价格法规制




《价格法》第十四条明确规定了“不正当价格行为”,“大数据杀熟”若被界定为“不正当价格行为”(包含“价格歧视”),根据《价格法》第四十条规定,电商平台或商家可能遭受没收违法所得并处违法所得五倍以下罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等行政处罚。


在上述法律规制体系下,企业自身更应当采取相关措施,防止出现“大数据杀熟”行为:一、完善平台相关销售制度,对“大数据杀熟”行为明确合规要求,建立相应的罚则;二、做好对技术人员和销售人员的合规培训,提高员工合规经营意识;三、认真对待消费者关于大数据杀熟的投诉反馈,严肃处理有关员工的舞弊行为,增强合规制度震慑力。


无规矩不成方圆,无合规难正管理。在大数据技术席卷全球并广泛运用于社会各领域的今天,作为依托大数据技术经营的电商平台若忽视数据合规问题,其必将吞下相应的法律苦果。随着国家在个人信息保护、大数据安全、平台经济反垄断等领域的法律法规不断健全和完善,对电子商务平台监管要求亦随之提高。电子商务平台的合规管理应顺应相关的监管要求,开发出与时俱进的合规体系,为电商企业的长远健康发展奠定坚实的基础。

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